La materia degli stupefacenti, contenuta nel relativo T.U. (D.P.R. 309/90) è sicuramente una materia trasversale che tocca una serie di istituti e principi penalistici rilevanti, molti dei quali sono stati oggetto di attenzione da parte della Corte costituzionale.

Numerosi sono infatti i principi costituzionali che vengono in gioco: dal principio di legalità in tutti i suoi corollari al principio di offensività. Su quest’ultimo ci soffermeremo in un separato articolo.

Quanto al primo, il principio di legalità, sancito dall’art. 25,2 Cost. tutela, nel suo nucleo essenziale, la libera autodeterminazione degli individui, libertà che solo una norma penale, di riserva parlamentare, determinata e anteriore alla commissione del fatto perseguibile, è in grado di assicurare, consentendo a ciascuno la libertà di autodeterminarsi, consapevole anche delle conseguenze sanzionatorie che ne derivano.

Evidenziata la ratio del principio di legalità, ne discende logicamente la necessità di:

1. punire solo quelle condotte che preesistono alla vigenza della norma: non si possono infatti punire condotte per un fatto che, al tempo in cui fu commesso, non costituiva reato (principio assoluto di irretroattività penale ex art 25,2 Cost);

2. garantire una formulazione della fattispecie astratta che sia idonea ad individuare gli elementi costitutivi di un reato e il trattamento sanzionatorio applicabile (principio di tipicità e determinatezza);

3. punire, già a livello di formulazione legislativa, solo quelle condotte che ragionevolmente possano cagionare al bene tutelato un pericolo o un danno in base all’id quod plerumque accidit (principio di offensività in astratto);

4. dichiarare incostituzionali la previsione di trattamenti sanzionatori automatici, sproporzionati, irragionevoli o svincolati da un giudizio sulla colpevolezza nonché la previsione di trattamenti più sfavorevoli con efficacia retroattiva (principio di irretroattività penale esteso anche al trattamento sanzionatorio).

Solo garantendo tali principi, la pena può assolvere alla sua funzione – costituzionalmente attribuitale – di rieducazione del condannato (27,3 Cost).

La percezione che la pena sia stata legittimamente irrogata, che sia giusta, contribuisce inevitabilmente a tale funzione.

La materia degli stupefacenti ha avuto molti momenti di frizione con i principi sopra enunciati, dinanzi ai quali, la Consulta, è dovuta intervenire a più riprese per ridefinire i limiti di una legislazione alquanto incerta.

Inizialmente, la materia degli stupefacenti era disciplinata dalla legge Iervolino Vassalli DPR 309/1990 e si articolava sulla distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere.

Nel 2006 intervenne la legge n. 49/2006 “ Fini Giovanardi”, la quale, in sede di conversione, adottò un approccio di “tolleranza zero” verso qualsiasi forma di droga, rimuovendo tale distinzione.

Nonostante l’irragionevolezza di questa equiparazione tra droghe pesanti e droghe leggere e della conseguente uniformità dei trattamenti sanzionatori, la legge fu dichiarata incostituzionale con sentenza n. 32/2014 per eccesso di delega, in violazione dell’art. 77 Cost.

Per effetto di tale declaratoria, riprendevano applicazione l’art. 73 del d.P.R. n. 309/1990 e le relative tabelle, articolate sulla diversa natura delle sostanze stupefacenti, così come previsti nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla legge Fini Giovanardi.

Tale disposizione, nella sua formulazione originaria, mentre prevedeva un trattamento sanzionatorio più mite, rispetto a quello caducato, per gli illeciti concernenti le cosiddette “droghe leggere” (puniti con la pena della reclusione da due a sei anni e della multa, anziché con la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa), stabiliva, viceversa, sanzioni più severe per i reati concernenti le cosiddette “droghe pesanti” (puniti con la pena della reclusione da otto a venti anni, anziché con quella da sei a venti anni).

Sul punto, la Corte costituzionale escluse che dalla dichiarazione di illegittimità potessero derivare conseguenze pregiudizievoli per l’imputato, e attribuì pertanto al giudice il compito di individuare ed applicare la disciplina più favorevole, “tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 c.p.”

I principi richiamati dalla Consulta, trovano precipuo fondamento più che nell’art. 2 c.p. che è norma concernente la successione di leggi penali nel tempo, nell’art. 25 comma 2 Cost, letto, inoltre, alla luce dell’art. 7 Cedu, secondo cui, la certezza di libere scelte d’azione presuppone non solo che la condotta sia qualificata come reato al momento del fatto da una legge anteriore, ma anche la prevedibilità della pena ad esso connessa.

Pertanto, alla luce di tali principi, al soggetto che abbia commesso il reato di spaccio di droghe pesanti (73 comma 1) non potrà essere applicata una sanzione che al momento del fatto non era a lui conoscibile ma avrà diritto ad essere giudicato secondo la disciplina più favorevole, ossia l’art. 73 nella formulazione introdotta dalla legge Fini Giovanardi, sebbene dichiarata incostituzionale.

La declaratoria di incostituzionalità della L. Fini Giovanardi ha posto poi un’ulteriore questione, connessa al principio di legalità sotto il profilo della riserva di legge.

Come sappiamo, tale principio, prevedendo la riserva di legge parlamentare in materia penale, osterebbe ad organi privi di rappresentatività popolare, quali la Corte costituzionale, di legiferare attraverso sindacati di costituzionalità, soprattutto in malam partem.

Sul punto la Corte costituzionale n. 40/2019 (v. infra) dopo aver richiamato altri precedenti sul punto (vedi sent. 236/2016, 222 e 233/2018), riafferma che “l’effetto in malam partem è ammissibile, in quanto esso è una mera conseguenza indiretta della reductio ad legitimatem di una norma costituzionalmente illegittima, la cui caducazione determina l’automatica riespansione di altra norma, da considerarsi non validamente abrogata per effetto della legge dichiarata poi incostituzionale”.

In altre parole, il sindacato di costituzionalità, sebbene in malam partem, di una norma illegittimamente emanata, quale la legge Fini Giovanardi, non si traduce in alcun modo in un vulnus al principio della riserva di legge ma, al contrario, costituisce un intervento necessario a riaffermarlo.

La sentenza n. 32/2014 ha posto poi ulteriori incertezze sulla sopravvivenza di alcune disposizioni, tra cui l’art.73 comma 5 “Fatti di lieve entità” che, ad oggi, rappresenta pacificamente una fattispecie autonoma di reato.

Ricordiamo che l’art. 2 lett. a) del decreto legge 146/2013[1]  ha modificato l’art 73 comma 5 DPR 309/90 sostituendolo con il seguente comma “Salvo che il fatto costituisca piu’ grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalita’ o le circostanze dell’azione ovvero per la qualita’ e quantita’ delle sostanze, e’ di lieve entita’, e’ punito con le pene della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000.” La riforma, pertanto, ha inserito nel testo della disposizione una clausola di sussidiarietà («salvo che il fatto non costituisca più grave reato») e ha rimodulato il limite massimo edittale della pena detentiva portandolo a cinque anni, oggi ricondotto a quattro. (73 comma 5).

Si pose da subito l’esigenza non solo di capire se il Legislatore avesse mutato la configurazione della fattispecie da circostanza aggravante ad autonomo titolo di reato, ma anche se tale disposizione fosse stata travolta dalla sentenza n. 32/2014.

Sotto il primo profilo, per la configurabilità dell’art. 73 comma 5 quale nuova fattispecie autonoma di reato, si espresse Cass. sez. VI, 14288/2014 valorizzando non solo l’intentio legis, ma anche una serie di argomentazioni testuali e sistematiche: dalla riformulazione della fattispecie e dalla previsione della clausola di sussidiarietà, i giudici di legittimità giungono ad affermare  che il fatto considerato dal quinto comma costituisca già esso stesso reato. 

Qualificato il nuovo art. 73 comma 5 quale autonoma figura di reato, sottratto ad ogni sorta di bilanciamento ex art. 69 cp, residuava il dubbio se tale disposizione fosse ancora in vigore a seguito della declaratoria di incostituzionalità della legge Fini Giovanardi.

L’incertezza sorgeva dalla considerazione della sua disomogeneità rispetto alle condotte previste nei commi precedenti, i quali si fondavano sulla distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere, mentre, nel comma 5, alcun riferimento veniva fatto a tale distinzione, con la conseguenza che il trattamento sanzionatorio sarebbe stato uniforme per tutte le condotte.

Sul punto la Corte costituzionale 32/2014 fugò ogni dubbio circa le sorti dell’art. 73 comma 5: secondo la Consulta, infatti, le norme successive alla Fini-Giovanardi destinate a cadere per effetto della dichiarazione di illegittimità sono solo quelle che siano “divenute prive del loro oggetto, in quanto rinviano a disposizioni caducate”.

Il comma 5 non risulta in alcun modo privato del proprio oggetto a causa della caducazione degli altri commi dell’articolo: per effetto della riviviscenza della previgente disciplina, infatti, continuano ad essere puniti – anche se con un trattamento sanzionatorio diverso – gli stessi “fatti” ai quali il co. 5 si riferisce.

Non vi è dunque, nel comma 5, quella dipendenza dalla norma dichiarata incostituzionale, che la Corte pone a base dell’effetto di caducazione a cascata: ciò viene affermato espressamente dalla Corte laddove – al par. 3 delle considerazioni in diritto della sentenza – afferma che “gli effetti del presente giudizio di legittimità costituzionale non riguardano in alcun modo la modifica disposta con il decreto legge n. 146 del 2013, sopra citato, in quanto stabilita con disposizione successiva a quella qui censurata e indipendente da quest’ultima“.[2]

Le ricadute della declaratoria di incostituzionalità n. 32/2014 si sono protratte sino alla recente sentenza della Corte cost. n. 40/2019, con la quale la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 73 comma 1 del DPR 309/90, nella parte in cui, tornando alla sua originaria formulazione, prevedeva 8 anni di reclusione quale minimo edittale per i fatti di non lieve entità, aventi ad oggetto droghe pesanti.

La dichiarazione di incostituzionalità arriva dopo che la Corte, con una sentenza monito ( n. 179 del 2017), aveva invitato il Legislatore a rimediare alla iato sanzionatorio fra la fattispecie ordinaria (73,1) e quella di lieve entità (73,5). Un invito che rimase privo di seguito, sicché la Consulta ritenne indifferibile il proprio intervento.

In particolare, rilevando che la differenza di ben quattro anni tra il minimo di pena previsto per la fattispecie ordinaria 73 comma 1 (otto anni) e il massimo della pena stabilito per quella di lieve entità 73 comma 5 (quattro anni) costituisce un’anomalia sanzionatoria in contrasto con i principi di eguaglianza, proporzionalità, ragionevolezza (articolo 3 Cost.), oltre che con il principio della funzione rieducativa della pena (articolo 27,3 Cost.), dichiara incostituzionale l’art. 73 comma 1 nella parte in cui prevede la reclusione di otto anni invece che sei.

La soluzione sanzionatoria di sei anni, individuata dalla Consulta quale trattamento sanzionatorio più ragionevole, non costituisce – precisa la Corte – un’opzione costituzionalmente obbligata e quindi rimane possibile un diverso apprezzamento da parte del legislatore, nel rispetto del principio di proporzionalità.

Tale pronuncia è particolarmente significativa in quanto la Consulta, superando il vincolo rappresentato dalla teorica delle “rime obbligate” sviluppatosi relativamente all’ampiezza e ai limiti del sindacato sulla misura delle sanzioni penali, afferma che non sussistono ostacoli [all’intervento della Corte costituzionale] quando le scelte sanzionatorie adottate dal legislatore si siano rivelate manifestamente arbitrarie o irragionevoli e il sistema legislativo consenta l’individuazione di soluzioni, anche alternative tra loro, che siano tali da ‘ricondurre a coerenza le scelte già delineate a tutela di un determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, ove possibile, all’eliminazione di ingiustificabili incongruenze’” (§ 4.2. del considerato in diritto, che richiama la sentenza n. 233 del 2018), e – ancora – che “non è necessario che esista, nel sistema, un’unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima, come quella prevista per una norma avente identica struttura e ratio, idonea a essere assunta come tertium comparationis, essendo sufficiente che il ‘sistema nel suo complesso offra alla Corte precisi punti di riferimento e soluzioni già esistenti, ancorché non costituzionalmente obbligate, che possano sostituirsi alla previsione sanzionatoria dichiarata illegittima” (§ 4.2., che richiama la sentenza n. 222 del 2018).[3]

[1]“Modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza. Delitto di condotte illecite in tema di sostanze stupefacenti o psicotrope di lieve entita‘

[2] Sul punto vedi https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/2872-sulle-ricadute-della-sentenza-n-322014-della-corte-costituzionale-sull-art-73-tu-stup

[3] Sul punto vedi https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/6570-stupefacenti-la-corte-costituzionale-dichiara-sproporzionata-la-pena-minima-di-otto-anni-di-reclusi

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